Jacek Jasionek: Czy homofobiczna i transfobiczna mowa nienawiści powinna być penalizowana?

Przez kilka lat trwała w Polsce, wspierana przez instytucje państwa i samorządu, nagonka na osoby ze społeczności LGBTQIA. Homoseksualność łączono z pedofilią, a część terytorium Polski ogłoszono „strefą wolną od LGBT”. Nowelizacja Kodeksu karnego jest odpowiedzią na niedawne działania państwa i bezkarność osób posługujących się publicznie homofobiczną mową nienawiści i podżegających do przemocy.

Toczą się prace nad rządowym projektem nowelizacji Kodeksu karnego. Celem nowelizacji jest wzmocnienie prawnokarnej ochrony przed przestępczymi zachowaniami motywowanymi przesłankami dyskryminacyjnymi ze względu na niepełnosprawność, wiek, płeć, orientację seksualną i tożsamość płciową.

Projekt rozszerzenia katalogu przestępstw motywowanych uprzedzeniami

Projektodawca realizuje tą nowelizacją rekomendacje Komitetu Praw Człowieka, Komitetu Praw Dziecka, Komitetu Praw Osób z Niepełnosprawnościami, Komitetu Przeciwko Torturom, Komitetu Ministrów Rady Europy, Agencji Praw Podstawowych Unii Europejskiej i Europejskiej Komisji Przeciwko Rasizmowi i Nietolerancji. Wymienione instytucje traktatowe wielokrotnie wskazywały na konieczność wprowadzenia w polskim prawie zmian objętych projektem.

Od wielu lat pozarządowe organizacje zajmujące się prawami człowieka – i to nie tylko te, które specjalizują się w reprezentowaniu społeczności osób LGBTQIA – domagały się rozszerzenia katalogu przestępstw motywowanych uprzedzeniami o przesłankę orientacji seksualnej oraz tożsamości płciowej. Inicjatywy te są odpowiedzią na szczególnie drastyczne przejawy mowy nienawiści skierowane do osób z tej właśnie społeczności.

Przejawy homofobicznej mowy nienawiści w Polsce

Wymienię tutaj dwa poważne działania wpływające na bezpieczeństwo i dobrostan osób ze społeczności LGBTQIA, które miały miejsce w Polsce i były związane z systemowo prowadzoną przez państwo polskie akcją wymierzoną w część społeczeństwa.

W 2019 r., w trakcie trwającej po zamordowaniu prezydenta Pawła Adamowicza żałoby i kampanii wyborczej na prezydenta Gdańska, początkowo tylko w Gdańsku, a następnie w wielu miastach i miasteczkach całego kraju, zaczęły krążyć pogromobusy – czyli furgonetki, za pomocą których, przy użyciu np. grafik i napisów na karoserii lub komunikatów nadawanych z głośnika, głoszono hasła wymierzone w społeczność LGBTQIA, w tym np. łączące homoseksualność ze skłonnością do pedofilii. Akcja objęła całą Polskę. Miała różne odsłony, także w postaci zbierania podpisów pod obywatelskim projektem ustawy czy stacjonarnych pikiet. Trwała od 2019 do 2023 r. Jej stałym elementem były pogromobusy. Szczególnie dotkliwe dla społeczności osób LGBTQIA było to, że pogromobusy towarzyszyły wszystkim Marszom Równości, odbywającym się w różnych miastach w Polsce. Pomysłodawcą i organizatorem akcji była Fundacja Pro – Prawo do Życia.

Począwszy od 2019 r. poszczególne samorządy wszystkich stopni przyjmowały uchwały o „strefie wolnej od LGBT”. Później, pod wpływem krytyki w Polsce oraz w mediach zagranicznych, przyjmowano uchwały identyczne w treści, ale tytułowane jako „Samorządowa Karta Praw Rodzin”. Akcja przybrała masowy charakter i objęła ponad sto samorządów i ponad 1/3 powierzchni Polski. Promotorem tego działania była Fundacja Instytut na rzecz Kultury Prawnej Ordo Iuris.

Jak walczyć z homofobiczną mową nienawiści, gdy prawo nie wspiera?

Już w lutym 2019 r. Stowarzyszenie na rzecz Osób LGBT „Tolerado” i kilka osób prywatnych zawiadomiły organy ścigania o możliwości popełnienia przestępstwa zniesławienia (art. 212 k.k.) przez kierowcę pogromobusa. Początkowo prokuratura przychyliła się do wniosku pokrzywdzonych o ściganie z urzędu, jednak później wycofała się z tej decyzji i osoby pokrzywdzone wniosły prywatny akt oskarżenia przeciwko kierowcy, a rok później – przeciwko zarządowi Fundacji Pro – Prawo do Życia. Kierowca ostatecznie został prawomocnie skazany w listopadzie 2023 r. (wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 30.11.2023 r., V Ka 1360/22, LEX nr 3714153), a w lutym 2024 r. (wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 17.01.2024 r., V Ka 2087/23, LEX nr 3713682) prezes Fundacji Pro – Prawo do Życia, za organizację akcji z pogromobusami, przestępstwo zniesławienia i sprawstwo kierownicze. Innym, pozaprawnym, sposobem walki z homofobiczną mową nienawiści było blokowanie przejazdu przez osoby aktywistyczne, ale też po prostu osoby mieszkające w danym mieście. Przez dłuższy czas, w odpowiedzi na spontaniczne blokady, pogromobusy jeździły w policyjnych konwojach, ale nawet wtedy były zatrzymywane w ramach obywatelskich protestów i akcji. Osoby blokujące narażały się na konsekwencje.

W odpowiedzi na tzw. strefy wolne od LGBT grupa osób aktywistycznych stworzyła Atlas Nienawiści – stronę internetową prezentującą samorządy, które przyjęły homofobiczne regulacje prawne. Twórcy strony musieli się mierzyć z krytyką swoich działań prowadzoną przez władze państwowe i samorządowe, także w mediach publicznych. Wytoczono im 7 spraw cywilnych o ochronę dóbr osobistych. Niektóre z tych spraw trwają do dzisiaj. W ramach nękania pozwy przesyłano do miejsc pracy twórców Atlasu Nienawiści.

Działalność twórców Atlasu Nienawiści i wspierających ich osób aktywistycznych oraz mediów pozwoliła nagłośnić sprawę poza granicami Polski. 28 lipca 2020 r. komisarz UE ds. równości Helena Dalli poinformowała, że 6 wniosków o uzyskanie grantów w ramach działania „Partnerstwo Miast” programu Komisji Europejskiej „Europa dla Obywateli” zostało odrzuconych z powodu przyjęcia uchwał „o strefach wolnych od LGBT lub o prawach rodziny”. W dyskusji w mediach wokół tej decyzji podkreślano, że regulacje prawne wykluczające ze względu na orientację seksualną czy tożsamość płciową, są sprzeczne z prawem UE, w szczególności z art. 2 TUE (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/30 z późn. zm.).

14 września 2020 r. norweska minister spraw zagranicznych Ine Eriksen Søreide w pisemnej odpowiedzi na pytanie o przyznawanie funduszy samorządom, które przyjęły uchwały o „strefach wolnych od ideologii LGBT”, stwierdziła, że: „Kraśnik i gminy z podobnymi deklaracjami nie otrzymały wsparcia projektowego w bieżącym okresie finansowania i nie otrzymają takiego wsparcia, dopóki te deklaracje będą ważne. Dotyczy to również wszystkich instytucji znajdujących się pod kontrolą władz miejskich”. Chodzi o fundusze Mechanizmu Finansowego Europejskiego Obszaru Gospodarczego, czyli tak zwane fundusze norweskie.

Perspektywa utraty znacznych środków finansowych okazała się skuteczną motywacją dla większości samorządów do wycofania się z dyskryminujących praktyk. Wykluczające regulacje obowiązują obecnie w 9 samorządach (dane za Atlas Nienawiści, https://atlasnienawisci.pl/, dostęp: 15.05.2024 r.).

 Kto odpowiada za ściganie mowy nienawiści w przestrzeni publicznej?

Jak widać na tych dwóch przykładach, brak odpowiednich regulacji prawnych i aktywności państwa nie przeszkodził podjęciu skutecznych działań zmierzających do ochrony przed mową nienawiści. Działania te realizowane były przez osoby prywatne, finansowane ze zbiórek społecznych i narażały osoby aktywistyczne na szczególne obciążenia psychiczne (trwające latami sprawy sądowe) i represje (sprawy karne i cywilne wytaczane twórcom Atlasu Nienawiści przez poszczególne samorządy), a nawet więzienie (Margot zatrzymana za akcję uliczną przeciwko pogromobusowi spędziła w areszcie trzy tygodnie).

Magdalena Dropek z Fundacji Równość.org.pl, organizatorka Marszów Równości stwierdziła, że: „Nowelizacja kodeksu karnego o przesłanki niepełnosprawność, płeć, orientacja seksualna czy tożsamość płciowa to zmiana, na którą czekamy już od wielu lat. Czy ostatnie lata byłyby prostsze dla społeczności LGBT, gdyby takie zapisy istniały? Myślę, że tak, bo wbrew strachom wielu polityków po prawej stronie to żadna cenzura, a wzmocnienie odpowiedzialności za słowa, od których zaczyna się przemoc. To ważne też, że nowelizacja jest procedowana jako projekt rządowy, bo to państwo powinno chronić mniejszości przed przestępstwami i mową nienawiści”.

Katarzyna Warecka, adwokatka reprezentująca stowarzyszenie „Tolerado” i osoby prywatne w procesach karnych przeciwko organizatorom pogromobusów, uważa, że „zmiana jest konieczna, bardzo potrzebna i powinna mieć miejsce kilka lat temu. Przepisy w nowym brzmieniu wytrącają z ręki prokuratora i policji argumenty, którymi dotąd organy ścigania bardzo chętnie się posługiwały, aby nie prowadzić postępowań o przestępstwa na szkodę osób LGBT. Po zmianie prokuratura będzie musiała ścigać rozpowszechnianie homofobicznej mowy nienawiści z urzędu, co oznacza, że wystarczy samo zawiadomienie o szerzeniu takich treści, żeby wszcząć postępowanie karne. Takie postępowanie będzie znacznie prostsze i szybsze niż dotychczas”.

Bart Staszewski, prezes Fundacji Basta, autor głośnego performance krytykującego „strefy wolne od LGBT”, uważa, że „nowelizacja kodeksu karnego to kamień milowy. Niestety, obserwuję, że w Polsce pogląd, że co nie zabronione prawem jest dozwolone – jest dosyć powszechny. Wierzę, że ta regulacja przyniesie ulgę wszystkim, którzy chcieliby czuć się bezpiecznie. Nie stanie się to z dnia na dzień, ale da potężne narzędzie organom publicznym do eliminacji niebezpiecznego hejtu. Musimy zrobić wszystko, aby apogeum nienawiści z 2019 i 2020 roku nigdy się nie powtórzyło”.

Jestem jedną z osób z Gdańska, które wystąpiły z prywatnym aktem oskarżenia przeciwko twórcom pogromobusów. Mam satysfakcję z tego, że nasze działanie doprowadziło do prawomocnego skazania kierowcy i głównego organizatora. Pogromobusy przestały jeździć po Polsce. Uważam, że państwo ma obowiązek chronić swoich obywateli oraz zapewniać im bezpieczeństwo i w związku z tym cieszy mnie rządowy projekt rozszerzający ochronę przed mową nienawiści o przesłanki orientacji seksualnej i tożsamości płciowej.

Opinie o projekcie zmian w Kodeksie karnym

Większość opinii i stanowisk zgłoszonych do projektu jest pozytywna. Niektóre zawierają konkretne uwagi o charakterze legislacyjnym bądź merytorycznym. Przeważa aprobata dla projektowanych rozwiązań. Sądząc po treści opinii krytycznych, poważne kontrowersje wywołują przesłanki orientacji seksualnej i tożsamości płciowej.

Sędzia pracujący w Wydziale VII Karnym Sądu Rejonowego w Zielonej Górze w przesłanych uwagach (Stanowisko SSR Tomasza Holeniowskiego z 5.04.2024 r, https://legislacja.gov.pl/docs//2/12383506/13048131/13048134/dokument664295.pdf, dostęp: 15.05.2024 r.) stwierdza, że projekt jest „przejawem ideologizowania prawa karnego materialnego przez ustawodawcę w kierunku postulowanym przez środowiska lewicy obyczajowej”. Dla sędziego tożsamość płciowa jest jednym z podstawowych pojęć „ideologii gender”, a ta w jego opinii „jest sprzeczna z wartościami, na których ufundowano cywilizację europejską”. Sędzia uważa, że dyskryminacja społeczności osób LGBT jest rzekoma i że projektowane zmiany zostaną „wykorzystane do dyskryminowania osób o innych poglądach (najczęściej katolickich, czy tradycyjnych), do łamania sumień i gwałcenia wolności słowa”. Sędzia uważa, że nowelizacja może być niezgodna z art. 18 i 33 Konstytucji RP, ponieważ artykuły te „dokonują dychotomicznego podziału Polaków na kobiety i mężczyzn”. W ocenie sędziego zmiana jest też niezgodna z art. 25 ust. 2 Konstytucji RP – tu, jak rozumiem, chodzi o to, że nowelizacja, w opinii sędziego, łamie swobodę wyrażania przekonań religijnych, światopoglądowych i filozoficznych w życiu publicznym.

W dokumencie przesłanym przez Krajową Radę Prokuratorów przy Prokuratorze Generalnym (Opinia prokuratorów Krajowej Rady Prokuratorów przy Prokuratorze Generalnym z 9.04.2024 r., https://legislacja.gov.pl/docs//2/12383506/13048137/13048140/dokument663316.pdf, dostęp: 15.05.2024 r.). W dokumencie zaznaczono, że większość członków Rady pozytywnie oceniło projekt nowelizacji.) i będącej kompilacją wypowiedzi kilku osób możemy przeczytać, że: „Wskazano na wątpliwości, czy przy wykładni pojęcia «tożsamość płciowa» sądy będą kierować się przesłankami biologii ewolucyjnej, uzasadniającej istnienie dwóch i tylko dwóch płci dla potrzeby ekspresji genów, czy też kierować się innymi, nie do końca sformalizowanymi definicjami, nieakceptowanymi przez zdecydowaną większość polskiego społeczeństwa”. W dokumencie pada też pytanie: „Czy przykładowo zmienione znamiona art. 257 k.k., wyczerpie publiczne krytykowanie biologicznych mężczyzn, identyfikujących się jako kobiety i wysuwających żądania startów w zawodach kobiecych. Czy odmowa tym osobom takiego udziału to «dyskryminacja» (…) i już «nawoływanie do nienawiści» w rozumieniu art. 256 § 1 k.k.?”.

W opinii przesłanej przez Krajową Radę Sądownictwa (Opinia Krajowej Rady Sądownictwa z 26.04.2024 r., https://legislacja.gov.pl/docs//2/12383506/13048137/13048140/dokument665975.pdf, dostęp: 15.05.2024 r.) znalazł się następujący akapit: „Ideologia gender, z której wywodzi się epatowanie kwestią płci, stanowi wytwór subkultury, pozbawiony racjonalno-naukowego uzasadnienia. (…) Można spotkać głosy o istnieniu 53 płci. Już samo to dowodzi karkołomności zamiaru ochrony dla osób, które mogą deklarować, że się z jedną z nich (lub wieloma) identyfikują. Taka ochrona nie jest możliwa do realizacji. Ktoś, kto rano czuje się mężczyzną, wieczorem mógłby twierdzić, że jest kobietą lub na odwrót, nie mówiąc o genderfluid (płci zmieniającej się wielokrotnie w niedługich okresach czasowych)”. W konkluzji opinii KRS stwierdza, że „postulat, aby szczególną ochroną objąć także tych, którzy wyrażają swoje poglądy na temat własnej tożsamości płciowej, nierzadko w sposób sprzeczny z obowiązującym aktualnie prawem, jest próbą podważenia zasad demokratycznego państwa prawa”. Krajowa Rada Sądownictwa podkreśla: „Na gruncie pozaprawnym nie sposób oprzeć się wrażeniu o paralelności złożonego projektu z założeniami ideologicznymi filozofii marksistowskiej, w której jądro stanowiło wyróżnianie grup ludzkich będących ofiarami systemu i wskazywanie na zbiorowości będące opresorami. W publicystyce obecnej doby można spotkać się z definiowaniem tego typu filozofii myślenia i działania jako marksizm kulturowy, zaś osoby opresjonowane jako proletariat zastępczy”.

Cytuję obszernie, by zobrazować skalę niechęci i uprzedzeń, ale też uniknąć podejrzenia o fałszowanie przekazu. O ile humanitarne jest pominięcie w ocenie prywatnych opinii prokuratorów i sędziego, o tyle już opinia Krajowej Rady Sądownictwa pochodzi od konstytucyjnego organu i podnoszone argumenty powinny mieć charakter wyłącznie profesjonalny, bazujący na wiedzy prawniczej i naukowej, potwierdzonej badaniami, a nie na uprzedzeniach. Niestety, moim zdaniem autorzy opinii KRS nie byli w stanie się otrząsnąć z homo- i transfobicznej propagandy, która wypełniała przestrzeń publiczną przez dłuższy czas.

Nie podejmuję polemiki z powyższymi opiniami, ponieważ w mojej ocenie nie zawierają argumentów prawniczych.

Sąd Najwyższy i obecny stan prawny zapewniający ochronę przed mową nienawiści

Sąd Najwyższy w uwagach do projektu (Uwagi Sądu Najwyższego z 12.04.2024 r., https://legislacja.gov.pl/docs//2/12383506/13048137/13048140/dokument664299.pdf, dostęp: 15.05.2024 r.) stwierdza, że projektowana nowelizacja nie jest potrzebna, gdyż obecny stan prawny zapewnia ochronę przed czynami przestępczymi motywowanymi uprzedzeniami. Jako przykład SN podaje art. 18 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1722 ze zm.), który zakazuje propagowania nienawiści i wzywania do przemocy ze względu m.in. na orientację seksualną. Sąd Najwyższy nie podał przykładu skutecznego zastosowania tej normy. Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji nie podjęła, mimo licznych wniosków i protestów, żadnych działań przewidzianych przez prawo wobec homofobicznego programu pod nazwą „Inwazja”, przygotowanego i prezentowanego przez telewizję publiczną. Osoby prywatne i organizacje społeczne doprowadziły do usunięcia tej audycji z platform streamingowych, w ramach sądowego zabezpieczenia, i wygrały sprawę o ochronę dóbr osobistych (sąd orzekł, że publikując materiał „Inwazja”, TVP naruszyła dobra osobiste 7 osób. Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 21.06.2022 r., I C 1143/21, LEX nr 3433823. Wyrok jest prawomocny.). W tym samym wątku SN wskazuje także art. 23 i 24 kc i stwierdza, że „Regulacje, w zakresie ochrony dóbr osobistych, mogą być narzędziami wykorzystywanymi w celu ochrony przed mową nienawiści, ponieważ z mową nienawiści na gruncie cywilnoprawnym należy łączyć wszelkie zachowania nastawione na ich naruszenie” (strony 4 i 5 opinii). Jak w praktyce może wyglądać dochodzenie dóbr osobistych dobitnie pokazuje wyrok, dotyczący wypowiedzi arcybiskupa Jędraszewskiego o „tęczowej zarazie” (wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 8.12.2019, I C 1357/19, LEX nr 3425376). Sąd stwierdził, że „Pozwany jako przedstawiciel Kościoła Katolickiego sporne wypowiedzi formułował w celu obrony systemu wartości wyznawanego przez tę cześć społeczeństwa, która należy do wspólnoty Kościoła Katolickiego w Polsce. Arcybiskup Metropolita (…) M. J. z racji pełnionej przez siebie funkcji, (…), zobowiązany był do działania na rzecz swojej wspólnoty w duchu wyznawanych i promowanych przez Kościół Katolicki wartości, działając tym samym w obronie uzasadnionego interesu społecznego.” Przytoczona pochwała i usprawiedliwianie przez sąd mowy nienawiści, poza tym, że są, w mojej opinii, dewastujące dla poczucia sprawiedliwości osób pokrzywdzonych homofobiczną mową nienawiści, to są przede wszystkim egzemplifikacją rzeczywistego stosowania prawa we wskazanym przez Sąd Najwyższy kontekście.

Sąd Najwyższy i przesłanki dyskryminacji – orientacja seksualna i tożsamość płciowa

Sąd Najwyższy podnosi i szeroko argumentuje, że pojęcie tożsamości płciowej jest nieokreślone (strona 12 opinii) i jako takie nie może być podstawą normy karnej w związku ze złamaniem zasady określoności przepisów prawa. Jednocześnie SN relacjonując procesy społeczne prowadzące do zmian w prawie, nie ma problemu ze zdefiniowaniem tego pojęcia („prawo do wolności identyfikacji płciowej (gender identity)” – strona 7 opinii), by móc zaznaczyć, że budzi to kontrowersje społeczne. Na stronie 15 opinii SN opisuje funkcjonującą sądową procedurę tranzycji prawnej, z której korzystają osoby transpłciowe w sprawach o ustalenie płci, pomijając, że sądy krajowe rozpoznały już pojęcie tożsamości płciowej i stosują je w ustalonej praktyce sądowej od ponad 30 lat (postanowienie Sądu Najwyższego z 22.03.1991 r., III CRN 28/91, LEX nr 519375. Zobacz też F. Rak, Postępowanie w sprawie o ustalenie płci metrykalnej, LEX 2024Pierwsze orzeczenie dotyczące korekty płci metrykalnej zapadło w Polsce w 1964 r. (orzeczenie Sądu Wojewódzkiego dla miasta stołecznego Warszawy z 24.09.1964 r., II Cr 515/64, LEX nr 1726970.). Zarzut nieokreśloności SN formułuje także w odniesieniu do pojęcia „orientacja seksualna”, stwierdzając, że odnosi się ono do „własnej, indywidualnie postrzeganej, oceny posiadanych preferencji seksualnych i związanych z tym zachowań” i w związku z tym pojęcie ma charakter subiektywny (strona 14 opinii).

Sąd Najwyższy analizując nieokreśloność pojęcia orientacji seksualnej, używa konstrukcji „preferowane zachowania seksualne, w tym także wynikające z zaburzeń” i formułuje wniosek, iż „w pewnym zakresie projektowana regulacja chroni zachowania, które w innej części kodeksu karnego podlegają karze” (strona 15 opinii). Sąd Najwyższy nie rozwija tego wątku. Tego typu wtrącenia, niemające charakteru merytorycznego, a bazujące na stereotypach o osobach homoseksualnych, w mojej ocenie nie mieszczą się w granicach urzędowego dokumentu, jakim jest analiza prawna przygotowana i sygnowana przez najwyższy organ sądowy. Zastrzeżenia budzi też sprowadzanie kwestii związanych z orientacją seksualną jedynie do aktywności seksualnej. Taka praktyka w opisywaniu osób homoseksualnych również bazuje na stereotypach i stanowi ich powielanie i utrwalanie.

Sąd Najwyższy podnosi, że skoro pojęcia tożsamości płciowej i orientacji seksualnej są nieokreślone, będzie to wymagało każdorazowego ustalania w trakcie postępowania sądowego (strona 16) i stwierdza, że „nie jest dopuszczalne konstruowanie systemu sankcji karnych wyłącznie na podstawie indywidualnego odczuwania własnej płci, tożsamości płciowej czy orientacji seksualnej”. Pobrzmiewają tutaj tezy z głośnego pisemnego uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 stycznia 2021 r., oddalającego pozew szesnastu osób o ochronę dóbr osobistych przeciwko Kai Godek (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 12.01.2021, XXV C 2147/18, LEX nr 3716041. Zobacz też obszernie na ten temat – M. Fras, OCHRONA DÓBR OSOBISTYCH OSÓB NIEHETERONORMATYWNYCH. KILKA KRYTYCZNYCH UWAG NA TLE JUDYKATURY [w:] Non omne quod licet honestum est. Studia z prawa cywilnego i handlowego w 50-lecie pracy naukowej Profesora Wojciecha Jana Katnera, red. S. Byczko, A. Kappes, B. Kucharski, U. Promińska, Warszawa 2022.). Według sądu powodowie nie dowiedli, że należą do społeczności LGBT i zażądał „opinii biegłego sądowego seksuologa lub przynajmniej (…) zaświadczenia lekarza seksuologa potwierdzających orientację seksualną każdego z powodów”. Sąd apelacyjny (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 10.02.2022 r., VI ACa 141/21 3716042. Zobacz też W. Machała, Problem naruszenia dóbr osobistych wskutek wypowiedzi niekierowanych do indywidualnego adresata. Glosa do wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 10 lutego 2022 r. w sprawie VI ACa 141/21, „Przegląd Prawa Medycznego” 2022/1, s. 125–138. ) uchylił wyrok sądu okręgowego, podnosząc, że wystarczające są oświadczenia powodów, że konkretna wypowiedź naruszyła ich dobra osobiste. Sąd Najwyższy w swoich rozważaniach pominął to orzeczenie, w którym sąd powszechny nie miał problemów ze zdefiniowaniem orientacji seksualnej i określeniu legitymacji czynnej powodów. Na ten temat wypowiadał się też Europejski Trybunał Sprawiedliwości (Wyrok TS z 2.12.2014 r., C-148/13, A, B I C v. Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, EU:C:2014:2406 oraz wyrok TS z 25.01.2018 r., C-473/16, F v. Bevándorlási és Állampolgársági Hivatal, EU:C:2018:36.).

Sąd Najwyższy, wolność słowa i homofobiczna mowa nienawiści

Drugą kwestią podnoszoną przez Sąd Najwyższy w opinii do projektu zmian w Kodeksie karnym jest wolność słowa. Zdaniem SN zastosowanie w nowelizacji pojęć „orientacja seksualna” i „tożsamość płciowa”, z uwagi na ich niejednoznaczność i nieokreślony zakres, nie pozwala wskazać potencjalnych granic prowadzenia takiej dyskusji (strona 17 opinii). Według SN: „Wiąże się z tym jeszcze jeden, dalej idący problem. Dotyczy on nie tyle wskazanego zarzutu braku dostatecznej precyzji przesłanek wprowadzanych do ustawy – Kodeks karny, a tym samym nieokreśloności ograniczenia sfery debaty publicznej na ważne tematy będące przedmiotem rozbieżnych ocen, co samej możliwości prowadzenia tej debaty ze względu na posłużenie się zakazem opatrzonym sankcją karną”. W tym kontekście SN przywołuje orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (wyrok ETPC z 7.12.1976 r., 5493/72, Handyside v. Wielka Brytania, LEX nr 80798) dotyczące wolności wyrażania opinii i szeroko komentuje dorobek orzeczniczy Sądu Najwyższego i Trybunału Konstytucyjnego (strony 17 i 18 opinii). Jednocześnie SN pomija wskazane w uzasadnieniu (Uzasadnienie projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks karny (numer UD29), https://legislacja.gov.pl/docs//2/12383506/13048131/13048132/dokument661516.docx, dostęp: 15.05.2024 r., s. 5 i 6.) do projektu nowelizacji orzeczenia ETPC odnoszące się katalogu przesłanek dyskryminacji opisanych w art. 14 EKPC, ale także tych niewskazanych wprost, takich jak niepełnosprawność, wiek czy w końcu orientacja seksualna i tożsamość płciowa.

Odpowiadając na sugestię Sądu Najwyższego, że przedmiotowa regulacja uniemożliwi prowadzenie w Polsce publicznej debaty wokół tematów związanych z orientacją seksualną i tożsamością płciową, należy się odnieść do bogatego dorobku ETPC związanego z interpretacją art. 17 EKPC. Trybunał wypracował w serii orzeczeń katalog form mowy nienawiści objętych zakazem z art. 17 EKPC i jako takich wyłączonych spod ochrony wolności wypowiedzi, wynikającej z art. 10 EKPC. Dorobek ten jest łatwo dostępny, szeroko przywoływany przez polskie sądy powszechne i komentowany przez doktrynę prawa (M.A. Nowicki, Wokół Konwencji Europejskiej. Komentarz do Europejskiej Konwencji Praw Człowieka, Warszawa 2021, art. 17).

W decyzji 47833/20, Lenis v. Grecja (decyzja ETPC z 27.06.2023 r., 47833/20, Lenis v. Grecja, LEX nr 3599304) ETPC odniósł się bezpośrednio do homofobicznej mowy nienawiści i ograniczania wolności wypowiedzi w debacie publicznej:

„Art. 17 Konwencji jest stosowany wyłącznie wyjątkowo i w skrajnych przypadkach. W sprawach dotyczących art. 10 Konwencji należy z niego korzystać wyłącznie wówczas, gdy oczywiste jest, że sporne wypowiedzi miały wypaczyć prawdziwy cel tego postanowienia w drodze zastosowania prawa do wolności wyrażania opinii dla celów jednoznacznie sprzecznych z wartościami Konwencji. Katalog ten nie jest zamknięty, a Trybunał stosował art. 17 Konwencji, wykluczając określone wypowiedzi z zakresu ochrony przysługującej na podstawie art. 10, głównie w sprawach dotyczących wypowiedzi negujących Holocaust, w sprawach dotyczących korzystania z wolności wyrażania opinii do celów islamofobicznych i antysemickich oraz w sprawach wzywających do przemocy przeciwko wszystkim nie-muzułmanom.

Należy podkreślić, iż dyskryminacja ze względu na orientację seksualną jest równie poważna jak dyskryminacja ze względu na rasę, pochodzenie lub kolor skóry. (…) Trybunał stwierdza, iż jest oczywiście jasne, że sporne wypowiedzi dążyły do wypaczenia faktycznego celu art. 10 Konwencji, poprzez zastosowanie prawa do wolności wyrażania opinii, do celów jednoznacznie sprzecznych z wartościami Konwencji.

Należy podkreślić, że krytyka pewnych stylów życia z powodów moralnych i religijnych sama w sobie nie jest zwolniona z ochrony z art. 10 Konwencji. Jednakże, gdy sporne wypowiedzi idą tak daleko, jak pozbawienie osób LGBTI natury ludzkiej, tak jak to miało miejsce w niniejszej sprawie, i są połączone z podżeganiem do przemocy, wówczas należy rozważyć zastosowanie art. 17 Konwencji”.

Trybunał szczegółowo wskazuje, jakie konkretnie wypowiedzi nie mieszczą się w ramach ochrony wolności wypowiedzi, wynikającej z art. 10 Konwencji:

„Trzeba mieć na względzie użyte słowa i kontekst, w jakim zostały opublikowane, aby rozstrzygnąć, czy tekst jako całość może być postrzegany jako podżeganie do przemocy. W niniejszej sprawie sformułowania użyte przez skarżącego sprowadzały się do mowy nienawiści wymierzonej w grupę osób ze względu na ich orientację seksualną. Skarżący użył ostrych sformułowań, które poszły tak daleko, iż odmawiały osobom homoseksualnym człowieczeństwa, stwierdzając «To nie są ludzie! To wybryki natury!». Inne użyte sformułowania, takie jak «To są szumowiny społeczne, ludzie z marginesu, wadliwi, poniżeni, ludzie ciemności, którzy teraz, wraz ze wzmożeniem na lewicy, podnieśli swe głowy!… To przeklęci w społeczeństwie!» oraz «Oni cierpią mentalnie i duchowo! To ludzie chorzy psychicznie! Niestety, ci ludzie są gorsi i bardziej niebezpieczni od niektórych osób żyjących w domach wariatów», dalej potwierdzają powyższy wniosek, jako że oczywiste jest, iż wypowiedzi te wykraczają poza granice wolności wyrażania opinii, nawet w obraźliwych, wrogich i agresywnych słowach” (fragmenty uzasadnienia decyzji ETPC z 27.06.2023 r., 47833/20, Lenis v. Grecja. Tłumaczenie: Katarzyna Warecka na zlecenie Wolters Kluwer.).

Przytaczam tak obszerne fragmenty decyzji ETPC, ponieważ w mojej ocenie Trybunał precyzyjnie wskazał granice wolności wypowiedzi (art. 10 EKPC), wskazał też, w jakich sytuacjach zastosowanie będzie miała norma zakazu nadużycia praw (art. 17 EKPC). Trybunał podkreśla więc, że aby wypowiedź uznać za przekraczającą granice wolności słowa, nie wystarczy stwierdzić, że jest ona obraźliwa czy napastliwa. Za mowę nienawiści można uznać jedynie wypowiedzi odczłowieczające, wykluczające osobę bądź grupę osób ze społeczeństwa, uznające wskazaną grupę społeczną za niebezpieczną dla większości.

Pominięcie przez SN orzecznictwa ETPC, w kontekście rozważań o ograniczaniu wolności słowa, budzi zdziwienie. Rzetelność w debacie publicznej, w wypowiedzi organu państwowego, wymaga przynajmniej wskazania, że istnieje wypracowana argumentacja zaprzeczająca podnoszonym tezom.

Czego brakuje w nowelizacji Kodeksu karnego?

W uzasadnieniu do projektu ustawy projektodawca stwierdza, że „Rolą państwa jest (…) nie tylko zapobieganie wszelkim przejawom dyskryminacji przez podnoszenie świadomości społecznej i edukację antydyskryminacyjną, ale także ochrona pokrzywdzonych przestępstwami przez stworzenie skutecznego systemu sankcji karnych”. W tym zdaniu najważniejsze jest, w mojej ocenie, wspomnienie roli edukacji w kształtowaniu postaw społecznych. Niestety, państwo nie zajmuje się systemowo edukacją w tym zakresie. Edukacja antydyskryminacyjna znalazła swoje miejsce w działaniach niektórych samorządów lokalnych, realizujących włączające polityki społeczne. Konieczne jest, w mojej ocenie, podjęcie przez rząd inicjatyw legislacyjnych, które zaadresują brak odpowiedniego, systemowego podejścia do edukacji antydyskryminacyjnej, kierowanej do ogółu społeczeństwa, ale też kierunkowo przygotowanej dla korpusu urzędniczego i funkcjonariuszy państwowych, w tym sędziów i prokuratorów.

Projektodawca planuje wprowadzić do systemu prawnego rozwiązania, które mogą wywoływać w sędziach i prokuratorach skrajne emocje. W mojej ocenie konieczne jest powiązanie wejścia w życie omawianej nowelizacji z planowanymi szkoleniami dla sędziów sądów karnych i prokuratorów z zakresu podstawowych pojęć i wiedzy dotyczących orientacji seksualnej i tożsamości płciowej w szczególności, ale także wszystkich dotychczasowych i nowo wprowadzanych przesłanek. Lukę informacyjną mogą wypełnić prywatne podmioty, czyli organizatorzy szkoleń, wydawcy publikacji prawniczych, w tym programów z informacją prawniczą. Uważam jednak, że państwo nie powinno przenosić na podmioty prywatne odpowiedzialności za przekazywanie funkcjonariuszom państwowym podstawowej wiedzy pozwalającej stosować prawo zgodnie z jego literą i duchem. Przykładem, w jaki sposób transfer wiedzy może być realizowany przez instytucje publiczne, jest publikacja wydana przez Rzecznika Praw Obywatelskich dla sędziów, po raz pierwszy w 2020 r., dotycząca sposobu prowadzenia spraw o uzgodnienie płci (M. Wiącek, M. Adamczewska-Stachura, M. Czajka, E. Dzwoniarek, K. Gierdal, P. Jacoń, B. Janikowska, J. Jezierska, A. Kawecki, A. Mikołajczyk, E. Negowetti, P. Pilch, D. Seweryn-Stawarz, D. Stawicka-Moryc, M. Urbaniak, Postępowania w sprawach o uzgodnienie płci. Przewodnik, BRPO 2024, https://bip.brpo.gov.pl/pl/content/postepowania-w-sprawach-o-uzgodnienie-plci-przewodnik, dostęp: 17.05.2024 r.).

Standardem legislacyjnym jest dołączanie do uzasadnienia projektu ustawy oceny skutków regulacji. Taki dokument powstał na potrzeby omawianej nowelizacji. Niestety, brak w polskim systemie prawnym praktyki postlegislacyjnej oceny skutków regulacji, w ramach której przeprowadzano by każdorazowo audyt, jak wprowadzone nowe bądź zmienione normy funkcjonują w obrocie gospodarczym i życiu społecznym, w tym w praktyce wymiaru sprawiedliwości. Ten postulat wydaje się nadzwyczaj ważny, gdy projektowane regulacje spotykają się ze szczególnym zainteresowaniem społeczeństwa i podlegają gorącej debacie publicznej.

Podsumowanie

Publiczna debata o prawach osób LGBTQIA trwa w Polsce od kilkudziesięciu lat. Za jej początek można uznać zdymisjonowanie w 1991 r. wiceministra zdrowia Kazimierza Kaperę przez premiera Jana Krzysztofa Bieleckiego za homofobiczne wypowiedzi, które zostały uznane, w tamtym czasie, za przekraczające granice debaty publicznej. W kolejnych latach zdarzały się, coraz częściej, wypowiedzi dehumanizujące osoby LGBT. Do historii przeszły wystąpienia posłów Krystyny Pawłowicz i Franciszka Jerzego Stefaniuka w trakcie debaty sejmowej w dniu 24 stycznia 2013 r. wokół poselskich projektów ustaw o związkach partnerskich (Sprawozdanie Stenograficzne z 32. posiedzenia Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 24.01.2013 r. (drugi dzień obrad), https://orka2.sejm.gov.pl/StenoInter7.nsf/0/DD77A77593CF34CAC1257AFE0004A965/%24File/32_b_ksiazka.pdf, dostęp: 16.05.2024 r., punkt 21 porządku obrad, s. 163–165 oraz 167.).

Omawiany rządowy projekt nowelizacji Kodeksu karnego, gdy stanie się obowiązującym prawem, nie ograniczy debaty, a ucywilizuje ją, eliminując przejawy homofobicznej mowy nienawiści i nawoływanie do przemocy z przestrzeni publicznej. Granice penalizowania wypowiedzi publicznych wyznaczył ETPC. Wykładnia w tym zakresie jest szeroka oraz ugruntowana i w mojej ocenie nie ziści się ryzyko podnoszone przez SN w odniesieniu do wolności słowa.

Argumentacja Sądu Najwyższego nie wytrzymuje krytyki opartej na orzecznictwie sądów krajowych i europejskich. Nie uwzględnia też dorobku choćby tylko polskiej nauki prawa. Pozostaje mieć nadzieję, że w dalszym biegu procesu legislacyjnego zgłaszane zastrzeżenia w dyskursie specjalistycznym będą mieć charakter wyłącznie merytoryczny i oparty na wiedzy oraz praktyce stosowania prawa, a nie uprzedzeniach i lękach.

W koalicji rządowej trwa dyskusja wokół projektu ustawy o związkach partnerskich, obejmującej także osoby pozostające w związkach jednopłciowych. Projekt zostanie, zgodnie z deklaracjami, zgłoszony do laski marszałkowskiej jako projekt rządowy bądź poselski jeszcze w 2024 r. W moim przekonaniu, by debata wokół tej inicjatywy ustawodawczej mogła mieć merytoryczny charakter i jednocześnie, by w jej ramach nie stygmatyzowano osób tworzących społeczność LGBTQIA w Polsce, konieczne jest wcześniejsze rozszerzenie katalogu przesłanek przestępstw motywowanych uprzedzeniami o przesłanki orientacji seksualnej i tożsamości płciowej.

Katarzyna Warecka, adwokatka: „Z perspektywy prawniczki praktyczki muszę dodać, że najważniejsze będzie, jak te przepisy się przyjmą w życiu, ale tutaj oczywiście czas pokaże. Moja praca będzie jednak znacznie łatwiejsza, a same sprawy karne na szkodę osób LGBT mają szansę się zrutynizować, bo skończy się walka o precedens w każdym indywidualnym przypadku”.

W opublikowanym 17 maja 2024 r. rankingu ILGA-Europe (Annual Review of the Human Rights Situation of Lesbian, Gay, Bisexual, Trans and Intersex People in Europe and Central Asia, ILGA-Europe 2024, https://www.ilga-europe.org/sites/default/files/2023/full_annual_review.pdf, dostęp: 17.05.2024 r.), sprawdzającym poziom równouprawnienia osób LGBT+, Polska zajmuje ostatnie miejsce wśród krajów Unii Europejskiej. Ranking obrazuje, w jakim stopniu prawo uwzględnia potrzeby osób ze społeczności LGBTQIA i zapewnia im bezpieczeństwo. Polska uzyskała 17,5 na 100 możliwych punktów. Niższy wynik uzyskało siedem krajów: San Marino, Monako, Białoruś, Armenia, Turcja, Azerbejdżan i Rosja. Polskę przed jeszcze niższą oceną ratują funkcjonujący w prawie pracy zakaz dyskryminacji ze względu na orientację seksualną, działalność Rzecznika Praw Obywatelskich oraz orzeczenia polskich sądów uznających prawa podstawowe osób LGBTQIA za podlegające ochronie mimo luki w prawie.

Debata o prawach osób LGBTQIA toczyła się w Polsce na ulicach, w mediach, w Sejmie, ale też na salach sądowych i dojrzała już do etapu legislacyjnego, w którym prawa osób LGBTQIA znajdą swoje miejsce w systemie norm prawnych. Mam nadzieję, że skuteczne uzupełnienie katalogu przestępstw motywowanych uprzedzeniami o przesłanki orientacji seksualnej i tożsamości płciowej będzie tylko pierwszym, jednym z wielu, legislacyjnych kroków, które poprawią sytuację prawną i faktyczną osób LGBTQIA w Polsce.

Jacek Jasionek, członek Rady Programowej Fundacji Pomocy Ofiarom Przestępstw, prezes Stowarzyszenia na Rzecz Osób LGBT Tolerado w latach 2019-2022.